jueves, 20 de marzo de 2008
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Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados - 20/03/2008
CIADI - Introducción
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el CIADI o el Centro) es un organismo público internacional creado mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio)[1], tratado multilateral celebrado en 1965. Al 15 de abril de 1998 eran 129 los países que habían firmado y ratificado el Convenio, convirtiéndose en Estados Contratantes[2].
Según el Artículo 1(2) del Convenio, el CIADI tiene por objeto proporcionar mecanismos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes. El Artículo 25(1) del Convenio trata de la competencia del Centro, en otras palabras, del alcance del Convenio. En dicho artículo se determina que la competencia del CIADI se extiende a "las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro".
Se considera que el consentimiento de las partes es la "piedra angular" sobre la que descansa la jurisdicción del Centro, tal como se la ha definido[3]. En el presente folleto se sugieren cláusulas para expresar dicho consentimiento. Asimismo, se proponen en él cláusulas para usarse en relación con el Reglamento del Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos por el Secretariado del CIADI (Reglamento del Mecanismo Complementario)[4] que pueden utilizarse en algunas clases de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados que están fuera del alcance del Convenio. La última sección del folleto contiene un ejemplo de cláusula de arbitraje ad hoc en la que se designa al Secretario General del Centro como autoridad facultada para nombrar árbitros.
El único requisito formal que se establece en el Convenio con respecto al consentimiento de las partes es que éste debe darse por escrito. En muchos casos, como los contemplados en este folleto, el consentimiento de ambas partes se dará en un mismo instrumento. Sin embargo, las partes también pueden expresar sus respectivos consentimientos en instrumentos separados[5]. Tampoco se exige ninguna redacción especial. Por lo tanto, las cláusulas que se indican a continuación deben considerarse únicamente como modelos. En la práctica, las cláusulas diferirán en forma y contenido de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
En general, en las cláusulas propuestas, el Estado Contratante, como parte, se denomina "Estado Receptor" y el nacional de otro Estado Contratante, "el Inversionista". Los corchetes ([ ]) indican que el texto comprendido entre ellos es de uso facultativo o, cuando se encuentran separados por una barra ([ ]/[ ]), que se puede usar cualquiera de las expresiones comprendidas. Las expresiones subrayadas contienen las instrucciones para llenar el espacio en blanco correspondiente. En aras de la sencillez, las cláusulas en general se refieren únicamente al arbitraje; sin embargo, en varias de ellas (en especial, las Cláusulas 9, 16, 17 y 19) las palabras: "arbitraje", "árbitros", "Tribunal de Arbitraje" o "Reglas de Arbitraje" pueden reemplazarse por las referencias pertinentes a "conciliación", "conciliadores", "Comisión de Conciliación" o "Reglas de Conciliación", o mediante referencia conjunta a la conciliación y el arbitraje.
I. CLAUSULAS BASICAS DE SOMETIMIENTO
A. Consentimiento con respecto a diferencias futuras
Según el Convenio, el consentimiento puede darse por anticipado respecto de una clase determinada de diferencias futuras. Las cláusulas relativas a diferencias futuras son una característica ordinaria de los acuerdos de inversión celebrados entre Estados Contratantes e inversionistas que son nacionales de otros Estados Contratantes.
Cláusula 1
El [Gobierno]/[nombre de la subdivisión política u organismo público] de nombre del Estado Contratante (en adelante denominado el "Estado Receptor") y nombre del inversionista (en adelante denominado "el Inversionista") convienen por la presente en someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el "Centro") toda[6] diferencia que surja de este acuerdo o se relacione con el mismo, para su arreglo mediante [conciliación]/[arbitraje ]/[conciliación seguida de arbitraje si la diferencia permanece sin resolverse dentro de plazo después de comunicado el informe de la Comisión de Conciliación a las partes] de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante denominado el "Convenio").
B. Consentimiento con respecto a diferencias existentes
También se puede dar el consentimiento respecto de una determinada diferencia existente:
Cláusula 2
El [Gobierno]/[nombre de la subdivisión política u organismo público] de nombre del Estado Contratante (en adelante denominado el "Estado Receptor") y nombre del inversionista (en adelante denominado "el Inversionista") convienen por la presente en someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el "Centro") para su arreglo mediante [conciliación]/[arbitraje]/[conciliación seguida de arbitraje si la diferencia permanece sin resolverse dentro de plazo después de comunicado el informe de la Comisión de Conciliación a las partes] de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, la siguiente diferencia surgida de la inversión que se describe a continuación:...
II. CLAUSULAS ESPECIALES RELATIVAS A LA MATERIA DE LA DIFERENCIA
A. Estipulación de que la transacción constituye una inversión
Si bien en el Convenio se exige que la diferencia surja "directamente de una inversión", en él se omite intencionalmente definir el término "inversión". El informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio explica que no se intentó definir dicho término "teniendo en cuenta el requisito esencial del consentimiento de las partes"[7]. En consecuencia, las partes tienen libertad amplia, aunque no ilimitada, para determinar si la transacción de que se trata constituye una inversión[8]. Naturalmente, el hecho de que las partes consientan en someter al Centro una diferencia significa que consideran que ésta ha surgido de una inversión. Si las partes desean hacer hincapié en este supuesto, pueden incluir en el acuerdo de consentimiento una declaración expresa en tal sentido.
Cláusula 3
Se estipula por la presente que la transacción a que se refiere este acuerdo es una inversión.
B. Limitación de las diferencias que pueden someterse al Centro en razón de la materia
El Convenio no exige que las partes de un acuerdo de inversión deban convenir en someter al Centro todas las diferencias que pudieran surgir de la transacción. Las partes pueden decidir someter sólo determinadas clases de cuestiones, o someter toda cuestión con algunas excepciones, según se ilustra en la siguiente cláusula.
Cláusula 4
El consentimiento a la jurisdicción del Centro que figura en mención de la cláusula básica antes indicada [sólo]/[no] comprenderá las diferencias relacionadas con las siguientes cuestiones:...
III. CLAUSULAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS PARTES
A. Subdivisión política u organismo público
Cuando la parte que representa al Estado Contratante no es el propio gobierno sino tan sólo una "subdivisión política" o un "organismo público", se deben llenar dos requisitos especiales de conformidad con el Artículo 25(1) y (3) del Convenio, a saber:
a) La subdivisión política o el organismo público deben estar acreditados por el Estado Contratante ante el Centro, y
b) El consentimiento dado por la subdivisión política o el organismo público:
i) debe ser aprobado por el Estado, o
ii) debe ser un consentimiento en cuya virtud el Estado ha notificado al Centro que dicha aprobación no es necesaria.
Si bien la cláusula que se sugiere a continuación no llena directamente[9] estos requisitos, constituye un recordatorio útil de los pasos que deben seguirse, con preferencia antes de la fecha de entrada en vigor de la cláusula de consentimiento.
Cláusula 5
Nombre de la subdivisión política u organismo público es [una subdivisión política]/[un organismo público] del Estado Receptor, que ha sido [acreditada] [acreditado] ante el Centro por el Gobierno de ese Estado de conformidad con el Artículo 25(1) del Convenio. De conformidad con el Artículo 25(3) del Convenio, el Estado Receptor [aprueba por la presente este acuerdo de consentimiento][10]/[ha aprobado el acuerdo de consentimiento en mención del instrumento en el cual se ha expresado dicha conformidad]/[ha notificado al Centro que [este tipo de acuerdo de consentimiento]/[los acuerdos de consentimiento de nombre de la subdivisión política u organismo público] no [necesita]/[necesitan] aprobación alguna].
B. Estipulación relativa a la nacionalidad del inversionista
Si el inversionista es una persona natural, el Convenio exige que ella sea nacional de un Estado Contratante distinto del Estado Receptor, tanto en la fecha del consentimiento como en la fecha de registro de la solicitud de conciliación o arbitraje, y que en ninguna de las dos fechas mencionadas tenga la nacionalidad del Estado Receptor. Si el inversionista es una persona jurídica, salvo lo estipulado en la Sección III (C) más adelante, simplemente debe tener en la fecha del consentimiento la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado Receptor. Si bien el Convenio no exige que se especifique la nacionalidad en el acuerdo de consentimiento, y la estipulación relativa a la nacionalidad no sirve para subsanar una inhabilitación real (salvo, también, lo estipulado en la Sección III (C)), puede ser útil especificar la nacionalidad del inversionista por medio de una cláusula como la que se consigna a continuación.
Cláusula 6
Las partes estipulan por la presente que el Inversionista es nacional de nombre de otro Estado Contratante.
C. Acuerdo acerca de que una persona jurídica está sujeta al control de otro Estado
Si el inversionista es una persona jurídica que en la fecha del consentimiento tiene la nacionalidad del Estado Receptor, el Artículo 25(2)(b) del Convenio permite aún al Centro arrogarse la competencia si las partes han acordado que, "por estar sometida a control extranjero", debe atribuirse a dicha persona jurídica el carácter de nacional de otro Estado Contratante a los efectos del Convenio. En ese caso, las partes pueden dejar constancia de su acuerdo en cuanto a la nacionalidad del inversionista en una cláusula como la que se consigna a continuación.
Cláusula 7
Por la presente se acuerda que, pese a que el Inversionista es nacional del Estado Receptor, está bajo el control de nacionales de nombre de otro Estado Contratante o de otros Estados Contratantes y será tratado como nacional de [ese Estado]/[esos Estados] a los fines del Convenio.
D. Amparo de los derechos del inversionista después del pago de una indemnización
Varios Estados han establecido, generalmente a través de sus entidades públicas, planes para asegurar a sus nacionales contra las pérdidas que puedan sufrir en relación con las inversiones extranjeras. En la actualidad también existen dos organizaciones intergubernamentales -el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones y la Corporación Inter-Arabe de Garantía de Inversiones- que administran planes similares de seguros de inversiones. Si una de tales organizaciones gubernamentales o intergubernamentales paga una indemnización a un inversionista, el organismo respectivo normalmente se subrogará en los derechos del inversionista. Con todo, el organismo tal vez no pueda hacer valer en su favor el acuerdo que dispone el arreglo de diferencias conforme a lo dispuesto en el Convenio, tal como se pudiera haber convenido originalmente entre el inversionista y el Estado Receptor. Ello es así por cuanto no se facilitan los mecanismos del CIADI para los procedimientos entre organismos gubernamentales o entre gobiernos y organizaciones intergubernamentales. Por lo tanto, puede ser necesario que en toda diferencia el procedimiento sea iniciado por el inversionista. A fin de prever esta situación, se puede utilizar la siguiente cláusula.
Cláusula 8
Por la presente se conviene en que el derecho del Inversionista a someter una diferencia al Centro de conformidad con este acuerdo no se verá afectado por el hecho de que el Inversionista haya recibido de un tercero el pago total o parcial de una indemnización con respecto a una pérdida o daño que sea el objeto de la diferencia [; estipulándose que el Estado Receptor podrá exigir pruebas de que dicho tercero está de acuerdo en que el Inversionista ejerza ese derecho].
IV. METODO PARA CONSTITUIR EL TRIBUNAL
En el Artículo 37(2)(a) del Convenio se estipula que el Tribunal de Arbitraje "se compondrá de un arbitro único o de un número impar de árbitros"; de conformidad con el Artículo 39 del Convenio, la mayoría de los árbitros deben ser nacionales de Estados distintos del Estado Receptor y del Estado de origen del inversionista, a menos que cada uno de los árbitros sea designado por acuerdo entre las partes; y de conformidad con lo estipulado en el Artículo 40(2) del Convenio, los árbitros que no sean nombrados de la Lista de Arbitros del Centro deben reunir las condiciones que se exigen para los que integran dicha lista[11].
Salvo en lo que respecta a los requisitos mencionados, las partes tiene libertad para constituir el Tribunal de la manera que lo deseen. Si no han llegado a un acuerdo al respecto a la fecha del registro de la solicitud de arbitraje, la Regla de Arbitraje 2 determina un procedimiento para convenir en la manera de constituir el Tribunal; sin embargo, si las partes no pueden llegar a un acuerdo, cualquiera de ellas, una vez vencido el período de 60 días dispuesto en la Regla de Arbitraje 2(3), podrá invocar la fórmula automática prevista en el Artículo 37(2)(b) del Convenio[12]. Si las partes pudieran llegar a un acuerdo por anticipado de la manera de constituir el Tribunal, lo mejor sería dejar constancia de esto en el acuerdo de consentimiento mediante una cláusula como la siguiente.
Cláusula 9
Cualquier Tribunal de Arbitraje constituido de conformidad con en este acuerdo estará compuesto por [un árbitro único]/[número impar del total de árbitros, número [designado]/[designados] por cada parte, y un árbitro, que será el Presidente del Tribunal, designado por [acuerdo de las partes]/[cargo del funcionario neutral]/[acuerdo de las partes o, en caso contrario, por cargo del funcionario neutral]].
V. DERECHO APLICABLE
A. Especificación del sistema jurídico
El Artículo 42(1) del Convenio dispone que el Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. Las partes tienen plena libertad para convenir en la aplicación de las normas de derecho que deseen, que pueden consistir en la ley de un Estado, el derecho internacional, una combinación de derecho nacional e internacional o la legislación vigente en determinado momento o con sujeción a algunas modificaciones[13].
Cláusula 10
Cualquier Tribunal de Arbitraje constituido de conformidad con este acuerdo aplicará especificación del sistema jurídico, [vigente en la fecha de la firma de este acuerdo]/[con sujeción a las siguientes modificaciones:...].
B. Facultad de decidir ex aequo et bono
El Artículo 42(3) del Convenio dispone que el Tribunal podrá decidir la diferencia ex aequo et bono si las partes así lo convinieren. Si éstas quisieran dar al Tribunal la facultad de decidir la diferencia de esa manera, podrán utilizar una cláusula como la siguiente:
Cláusula 11
Cualquier Tribunal de Arbitraje constituido de conformidad con este acuerdo tendrá la facultad de decidir la diferencia ex aequo et bono.
VI. CLAUSULAS RELACIONADAS CON OTROS RECURSOS
A. Acuerdo acerca de la no exclusión de otros recursos
En la primera oración del Artículo 26 del Convenio se dispone que "Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje... se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso". Como esta disposición permite a las partes hacer una "estipulación en contrario", pueden hacerla mediante la inclusión de una cláusula como la siguiente:
Cláusula 12
El consentimiento a la jurisdicción del Centro que consta en mención de una cláusula básica pertinente no impedirá a ninguna de las partes de este acuerdo valerse del siguiente recurso posible: identificación de otro tipo de procedimiento. Mientras este otro procedimiento esté pendiente no podrá iniciarse ningún procedimiento de arbitraje conforme al Convenio.
B. Requisito de agotamiento de los recursos locales
Como dice la segunda oración del Artículo 26 de Convenio, cualquier Estado Contratante "podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio". Si un Estado así lo solicita, se podría incluir en el acuerdo de consentimiento una cláusula como la siguiente.
Cláusula 13
Antes de que una de las partes del presente instrumento inicie un procedimiento de arbitraje al amparo del Convenio con relación a una diferencia determinada, dicha parte deberá haber tomado todas las medidas necesarias a fin de agotar los [siguientes] recursos [administrativos] [y] [judiciales] disponibles con arreglo a la legislación del Estado Receptor respecto de esa diferencia [lista de los recursos que deben agotarse], a menos que la otra parte renuncie por escrito a esa condición.
C. Medidas provisionales
El Artículo 47 del Convenio dispone que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar cualesquiera medidas provisionales que deban adoptarse a fin de salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Según lo dispuesto en la Regla de Arbitraje 39(5), las partes, si así lo hubieran estipulado en el acuerdo de consentimiento, también podrán solicitar a cualquier tribunal judicial u otra autoridad que dicte medidas provisionales. Si las partes desean prever de esa manera la posibilidad de procurar que un tribunal judicial dicte medidas provisionales, podrán utilizar a tal fin una cláusula como la siguiente.
Cláusula 14
Sin perjuicio de la facultad del Tribunal de Arbitraje de recomendar medidas provisionales, cualquiera de las partes de este instrumento podrá solicitar a un tribunal judicial u otra autoridad que dicte medidas provisionales o precautorias, incluidos embargos, antes de la iniciación del procedimiento de arbitraje o durante el mismo, para salvaguardar sus derechos e intereses.
VII. RENUNCIA A LA INMUNIDAD CON RESPECTO A LA EJECUCION DEL LAUDO
De conformidad con el Artículo 54 del Convenio, todos los Estados Contratantes, sean o no partes en la diferencia, deberán reconocer el carácter obligatorio de los laudos dictados conforme a este Convenio y hacer cumplir las obligaciones pecuniarias impuestas por dicho laudo. Sin embargo, el Artículo 55 aclara que ningún Estado, por ser parte del Convenio, renuncia a la inmunidad en materia de ejecución de un laudo de la que dicho Estado podría gozar con arreglo a su legislación. No obstante, puede efectuarse tal renuncia mediante una estipulación expresa al efecto como, por ejemplo, la siguiente:
Cláusula 15
El Estado Receptor renuncia por la presente a todo derecho de inmunidad por razón de soberanía con respecto a sí y a sus bienes en cuanto a la exigencia de cumplimiento y ejecución de cualquier laudo dictado por un Tribunal de Arbitraje constituido de conformidad con este acuerdo.
VIII. REGLAS PROCESALES
A. Uso de la versión vigente de las Reglas Procesales
El Artículo 44 del Convenio dispone que, en general y "salvo acuerdo contrario de las partes", el procedimiento de arbitraje deberá tramitarse de conformidad con las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes dieron su consentimiento al arbitraje al amparo del Convenio. Sin embargo, si las partes quisieran disponer la aplicación en todo momento de la última versión de las Reglas de Arbitraje, podrían estipular a tal efecto una cláusula como la siguiente.
Cláusula 16
Todo procedimiento de arbitraje que se inicie de conformidad con este acuerdo se sustanciará con sujeción a las Reglas de Arbitraje del Centro que estén en vigencia a la fecha en que se inicie el procedimiento.
B. Sustitución de reglas procesales especiales
En lugar de utilizar las Reglas de Arbitraje del Centro, las partes pueden preferir reemplazar algunas de las disposiciones del CIADI por las suyas propias[14].
Cláusula 17
Todo procedimiento de arbitraje que se inicie de conformidad con este acuerdo se sustanciará con sujeción a las Reglas de Arbitraje del Centro, salvo que las siguientes Reglas serán reemplazadas por las disposiciones que se indican a continuación en cada caso:...
IX. DIVISION DE LAS COSTAS
El Artículo 61(2) del Convenio dispone que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal de Arbitraje determinará los gastos en que éstas hubieren incurrido en relación con un procedimiento de arbitraje y decidirá la forma de pago de esos gastos, los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y los cargos que aplique el Centro, así como quién los sufragará[15]. Si las partes quisieran acordar algo por anticipado al respecto, podrán hacerlo incluyendo una cláusula como la siguiente.
Cláusula 18
En todo procedimiento de arbitraje tramitado de conformidad con este acuerdo, los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal de Arbitraje, así como los cargos aplicables por el uso de los servicios del Centro serán [sufragados por partes iguales por las partes de este instrumento]/[divididos entre las partes como se indica a continuación:...].
X. LUGAR DE TRAMITACION DEL PROCESO
De conformidad con los Artículos 62 y 63 del Convenio, los procesos podrán tramitarse:
a) En la sede del Centro (en la ciudad de Washington, D.C.);
b) En la sede de cualquier institución con la que el Centro haya hecho los arreglos necesarios (en al Artículo 63(a) del Convenio se menciona, como ejemplo, la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya[16]), o
c) Cualquier otro lugar en que hayan convenido las partes (en cuyo caso el Artículo 63(b) del Convenio exige que el lugar también sea aprobado por el Tribunal previa consulta con el Secretario General).
Si las partes desearan referirse a esta cuestión por anticipado, podrán hacerlo incluyendo una cláusula como la siguiente, teniendo en cuenta que la designación del lugar para la tramitación del proceso estará sujeta, si se encuadra dentro de las disposiciones del Artículo 63(b) del Convenio, a la aprobación del Tribunal previa consulta con el Secretario General.
Cláusula 19
Las partes convienen por la presente en que todo procedimiento de arbitraje con arreglo a este acuerdo será tramitado en nombre de la institución o designación del lugar.
XI. CLAUSULAS QUE SE REFIEREN AL REGLAMENTO DEL MECANISMO COMPLEMETARIO
El Reglamento del Mecanismo Complementario fue aprobado por el Consejo Administrativo del CIADI en 1978. Con arreglo a él, el Secretariado del Centro está facultado para administrar los siguientes tipos de procedimientos entre Estados (o subdivisiones políticas u organismos públicos de los Estados) y nacionales de otros Estados que no estén comprendidos en el alcance del Convenio, a saber:
a) Procedimientos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones, en los cuales una de las partes no sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante;
b) Procedimientos de conciliación y arbitraje en los cuales al menos una de las partes sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión, y
c) Procedimientos de comprobación de hechos.
A. Conciliación y arbitraje conforme al Mecanismo Complementario
Según lo dispuesto en el Artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario, todo acuerdo en que se estipulen procedimientos de conciliación o arbitraje al amparo del Mecanismo Complementario con respecto a diferencias existentes o futuras debe ser aprobado por el Secretario General del Centro. Las partes pueden solicitar dicha aprobación en cualquier momento antes de la iniciación del procedimiento, pero es conveniente que dichos acuerdos se sometan a aprobación antes de ser celebrados.
En la práctica, lo más común es que se celebren acuerdos en los que se disponga la conciliación o el arbitraje al amparo del Mecanismo Complementario con respecto a diferencias relativas a inversiones que no pueden encuadrarse en el Convenio porque el Estado Receptor o el de origen del inversionista no es un Estado Contratante. Para tales casos, el Artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario requiere que el Secretario General de su aprobación al acuerdo para recurrir a la conciliación o al arbitraje con arreglo al Mecanismo Complementario sólo si las partes también aceptan recurrir a la conciliación o al arbitraje con arreglo al Convenio (en lugar del Mecanismo Complementario) si, en el momento de iniciarse el procedimiento, tanto el Estado Receptor como el de origen del inversionista son Estados Contratantes[17]. Es conveniente acompañar este último tipo de consentimiento con la referencia al Mecanismo Complementario en una sola cláusula, que podría tener la siguiente redacción.
Cláusula 20
El Gobierno de nombre del Estado Receptor (en adelante denominado el "Estado Receptor") y nombre del inversionista (en adelante denominado el "Inversionista"), nacional de nombre del Estado de origen (en adelante denominado el "Estado de origen"), consienten por la presente en someter ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el "Centro") toda diferencia que surja o se relacione con este acuerdo para su arreglo mediante arbitraje de conformidad con:
a) el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante denominado el "Convenio") si el Estado Receptor y el Estado de origen han entrado a ser partes del Convenio en el momento de la iniciación de cualquiera de los procedimientos mencionados, o
b) el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) del Centro si los requisitos jurisdiccionales ratione personae estipulados en el Artículo 25 del Convenio continuaran sin cumplirse en el momento especificado en el apartado (a) precedente.
B. Comprobación de hechos del Mecanismo Complementario
La comprobación de hechos del Mecanismo Complementario es un mecanismo previsto para evitar diferencias, en lugar de arreglarlas. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 16 del Reglamento de Comprobación de Hechos (Mecanismo Complementario), el procedimiento termina con la emisión de un informe que se "limitará a conclusiones sobre hechos". El informe no es de acatamiento obligatorio ni debe siquiera contener recomendaciones. Con todo, la comprobación de hechos puede proporcionar a las partes juicios imparciales acerca de los hechos que, si son aceptados por ellas, pueden evitar que simples diferencias de opinión acerca de hechos concretos se conviertan en controversias legales. Asimismo, a diferencia de lo que ocurre con respecto a la conciliación y el arbitraje con arreglo al Mecanismo Complementario, un Estado y un nacional de cualquier otro Estado (sean o no Estados Contratantes) pueden tener acceso al sistema de comprobación de hechos del Mecanismo Complementario, y el acuerdo de las partes al respecto no está sujeto a la aprobación del Secretario General del Centro. Dicho acuerdo podría tener la siguiente redacción.
Cláusula 21
Las partes convienen por la presente en someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el "Centro") para una investigación de conformidad con el Reglamento de Comprobación de Hechos (Mecanismo Complementario) del Centro [las siguientes cuestiones de hecho: ...]/[cualquier cuestión de hecho relacionada con las siguientes materias:...].
XII. DESIGNACION DEL SECRETARIO GENERAL DEL CIADI COMO AUTORIDAD FACULTADA PARA NOMBRAR ARBITROS AD HOC
De cuando en cuando, las partes en las diferencias existentes o futuras solicitan la asistencia del Secretario General del Centro en relación con el arbitraje ad hoc (es decir, arbitraje no institucional) para que nombre algunos o todos los árbitros en determinadas circunstancias. Esto puede suceder en especial en el marco de acuerdos en los que se disponga el arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)[18], cuyo objeto específico son los procedimientos ad hoc. Si bien con frecuencia el Secretario General ha aceptado actuar como autoridad facultada para nombrar árbitros ad hoc, no está obligado a hacerlo. En consecuencia, se recomienda que las partes que deseen confiar esta labor al Secretario General obtengan su consentimiento por anticipado, preferiblemente antes de la celebración del acuerdo en que se prevea dicha circunstancia.
A continuación se consigna un ejemplo de cláusula relativa a la designación del Secretario General del CIADI como autoridad facultada para nombrar árbitros ad hoc. Se trata de una cláusula en que se dispone el arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Se basa en un modelo de texto publicado junto con ese Reglamento, al que se le agrega la designación del Secretario General.
Cláusula 22
Toda diferencia, controversia o reclamo que surja o se relacione con este contrato, o el incumplimiento, terminación o nulidad del mismo, será resuelto mediante arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI que se encuentra actualmente vigente. La autoridad facultada para nombrar árbitros será el Secretario General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. [El número de árbitros será de [uno]/[tres]. El lugar en el que se tramitará el arbitraje será nombre de la ciudad o país. El idioma [los idiomas] que se utilizará [utilizarán] en el procedimiento de arbitraje será el nombre del idioma o los idiomas.]
[1] El Convenio, 575 U.N.T.S. 159, consta en el documento CIADI/2, junto con el Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del mismo. Con arreglo a lo establecido en el Artículo 6(1) del Convenio, el Consejo Administrativo del Centro ha aprobado el Reglamento Administrativo y Financiero, las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación), las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Conciliación (Reglas de Conciliación) y las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje). El Reglamento y las Reglas a que se hace referencia en este folleto son los aprobados con efectividad el 26 de septiembre de 1984 y que constan en la publicación: CIADI - Documentos Básicos, Documento CIADI/15 (enero de 1985).
[2] Véase el Documento CIADI/3, Lista de Estados Contratantes y signatarios del Convenio.
[3] Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio, párrafo 23 (véase nota 1 supra).
[4] El Reglamento del Mecanismo Complementario se publicó en el Documento CIADI/11, junio de 1979.
[5] Por ejemplo, el consentimiento de un Estado en su calidad de parte puede constar en su legislación en materia de inversiones o en un tratado bilateral sobre la materia que él haya celebrado. Véase el Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio, párrafo 24 (nota 1 supra).
[6] Si se agrega una cláusula restricitva como la Cláusula 4, puede ser necesario limitar la palabra "toda".
[7] Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio, párrafo 27 (nota 1 precedente).
[8] Véase una descripción sucinta de las distintas clases de transacciones comprendidas en los casos efectivamente sometidos al Centro en la publicación ICSID Cases (Casos del CIADI), Documento ICSID/16/Rev.5 (30 de Noviembre de 1996).
[9] Con excepción de la posibilidad contemplada en el texto de la nota 10 siguiente.
[10] Esta alternativa sólo puede usarse cuando el gobierno también es parte en el acuerdo.
[11] Además de la Lista de Arbitros, el Centro mantiene una Lista de Conciliadores. Cada una de estas Listas está compuesta por los nombres de hasta cuatro personas designadas por cada Estado Contratante y de hasta diez designadas por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI. Los designados, cuyos períodos de mandato renovables son de seis años, figuran en el Documento ICSID/10. Las condiciones que deben reunir se enuncian en el Artículo 14(1) del Convenio en el que se estipula que "Las personas designadas para figurar en las Listas deberán gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas, e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio. La competencia en el campo del Derecho será circunstancia particularmente relevante para las personas designadas en la Lista de Arbitros".
[12] Según la fórmula del Artículo 37(2)(b) del Convenio, el Tribunal estará compuesto por tres árbitros, designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el Tribunal, de común acuerdo entre las partes. Si el Tribunal no llegare a constituirse al vencimiento del plazo de 90 días dispuesto en el Artículo 38 del Convenio y en la Regla de Arbitraje 4, u otro plazo que las partes puedan convenir, cualquiera de ellas podrá solicitar al Presidente del Consejo Administrativo del CIADI que designe al árbitro o a los árbitros que aún no han sido designados. De conformidad con la Regla de Arbitraje 4, el Presidente debe acceder a dicho pedido dentro de 30 días. Si, por aplicación de la cláusula 9 supra, se pudiera solicitar a un funcionario neutral distinto del Presidente que designe a los árbitros, es conveniente obtener el consentimiento de dicho funcionario neutral por anticipado (véase la Sección XII infra).
[13] Si las partes no llegaren a un acuerdo al respecto, en el Artículo 42(1) del Convenio se especifica que el Tribunal aplicará "la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables".
[14] Al hacerlo, las partes deberán velar por que sus reglas no contravengan ninguna de las disposiciones de cumplimiento obligatorio (es decir, aquellas respecto de las cuales las partes no pueden convenir en una alternativa) del Convenio, del Reglamento Administrativo y Financiero o de las Reglas de Iniciación del Centro.
[15] El Artículo 61 (1) del Convenio dispone que en el caso de los procedimientos de conciliación, las partes sufragarán por partes iguales los honorarios y gastos de los miembros de la Comisión de Conciliación, así como los cargos aplicados por el uso de los servicios del Centro.
[16] Otras instituciones son los Centros Regionales de Arbitraje Comercial de El Cairo y Kuala Lumpur del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano.
[17] Para los casos que no se refieran a una inversión, al Artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario requiere que el Secretario General de su aprobación sólo si se demuestra a su satisfacción que la transacción básica tiene características que la distinguen de una "transacción comercial ordinaria".
[18] U.N. Doc. A/31/17 (1976).
CIADI - Introducción
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (el CIADI o el Centro) es un organismo público internacional creado mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio)[1], tratado multilateral celebrado en 1965. Al 15 de abril de 1998 eran 129 los países que habían firmado y ratificado el Convenio, convirtiéndose en Estados Contratantes[2].
Según el Artículo 1(2) del Convenio, el CIADI tiene por objeto proporcionar mecanismos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes. El Artículo 25(1) del Convenio trata de la competencia del Centro, en otras palabras, del alcance del Convenio. En dicho artículo se determina que la competencia del CIADI se extiende a "las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro".
Se considera que el consentimiento de las partes es la "piedra angular" sobre la que descansa la jurisdicción del Centro, tal como se la ha definido[3]. En el presente folleto se sugieren cláusulas para expresar dicho consentimiento. Asimismo, se proponen en él cláusulas para usarse en relación con el Reglamento del Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos por el Secretariado del CIADI (Reglamento del Mecanismo Complementario)[4] que pueden utilizarse en algunas clases de procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados que están fuera del alcance del Convenio. La última sección del folleto contiene un ejemplo de cláusula de arbitraje ad hoc en la que se designa al Secretario General del Centro como autoridad facultada para nombrar árbitros.
El único requisito formal que se establece en el Convenio con respecto al consentimiento de las partes es que éste debe darse por escrito. En muchos casos, como los contemplados en este folleto, el consentimiento de ambas partes se dará en un mismo instrumento. Sin embargo, las partes también pueden expresar sus respectivos consentimientos en instrumentos separados[5]. Tampoco se exige ninguna redacción especial. Por lo tanto, las cláusulas que se indican a continuación deben considerarse únicamente como modelos. En la práctica, las cláusulas diferirán en forma y contenido de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
En general, en las cláusulas propuestas, el Estado Contratante, como parte, se denomina "Estado Receptor" y el nacional de otro Estado Contratante, "el Inversionista". Los corchetes ([ ]) indican que el texto comprendido entre ellos es de uso facultativo o, cuando se encuentran separados por una barra ([ ]/[ ]), que se puede usar cualquiera de las expresiones comprendidas. Las expresiones subrayadas contienen las instrucciones para llenar el espacio en blanco correspondiente. En aras de la sencillez, las cláusulas en general se refieren únicamente al arbitraje; sin embargo, en varias de ellas (en especial, las Cláusulas 9, 16, 17 y 19) las palabras: "arbitraje", "árbitros", "Tribunal de Arbitraje" o "Reglas de Arbitraje" pueden reemplazarse por las referencias pertinentes a "conciliación", "conciliadores", "Comisión de Conciliación" o "Reglas de Conciliación", o mediante referencia conjunta a la conciliación y el arbitraje.
I. CLAUSULAS BASICAS DE SOMETIMIENTO
A. Consentimiento con respecto a diferencias futuras
Según el Convenio, el consentimiento puede darse por anticipado respecto de una clase determinada de diferencias futuras. Las cláusulas relativas a diferencias futuras son una característica ordinaria de los acuerdos de inversión celebrados entre Estados Contratantes e inversionistas que son nacionales de otros Estados Contratantes.
Cláusula 1
El [Gobierno]/[nombre de la subdivisión política u organismo público] de nombre del Estado Contratante (en adelante denominado el "Estado Receptor") y nombre del inversionista (en adelante denominado "el Inversionista") convienen por la presente en someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el "Centro") toda[6] diferencia que surja de este acuerdo o se relacione con el mismo, para su arreglo mediante [conciliación]/[arbitraje ]/[conciliación seguida de arbitraje si la diferencia permanece sin resolverse dentro de plazo después de comunicado el informe de la Comisión de Conciliación a las partes] de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante denominado el "Convenio").
B. Consentimiento con respecto a diferencias existentes
También se puede dar el consentimiento respecto de una determinada diferencia existente:
Cláusula 2
El [Gobierno]/[nombre de la subdivisión política u organismo público] de nombre del Estado Contratante (en adelante denominado el "Estado Receptor") y nombre del inversionista (en adelante denominado "el Inversionista") convienen por la presente en someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el "Centro") para su arreglo mediante [conciliación]/[arbitraje]/[conciliación seguida de arbitraje si la diferencia permanece sin resolverse dentro de plazo después de comunicado el informe de la Comisión de Conciliación a las partes] de conformidad con el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, la siguiente diferencia surgida de la inversión que se describe a continuación:...
II. CLAUSULAS ESPECIALES RELATIVAS A LA MATERIA DE LA DIFERENCIA
A. Estipulación de que la transacción constituye una inversión
Si bien en el Convenio se exige que la diferencia surja "directamente de una inversión", en él se omite intencionalmente definir el término "inversión". El informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio explica que no se intentó definir dicho término "teniendo en cuenta el requisito esencial del consentimiento de las partes"[7]. En consecuencia, las partes tienen libertad amplia, aunque no ilimitada, para determinar si la transacción de que se trata constituye una inversión[8]. Naturalmente, el hecho de que las partes consientan en someter al Centro una diferencia significa que consideran que ésta ha surgido de una inversión. Si las partes desean hacer hincapié en este supuesto, pueden incluir en el acuerdo de consentimiento una declaración expresa en tal sentido.
Cláusula 3
Se estipula por la presente que la transacción a que se refiere este acuerdo es una inversión.
B. Limitación de las diferencias que pueden someterse al Centro en razón de la materia
El Convenio no exige que las partes de un acuerdo de inversión deban convenir en someter al Centro todas las diferencias que pudieran surgir de la transacción. Las partes pueden decidir someter sólo determinadas clases de cuestiones, o someter toda cuestión con algunas excepciones, según se ilustra en la siguiente cláusula.
Cláusula 4
El consentimiento a la jurisdicción del Centro que figura en mención de la cláusula básica antes indicada [sólo]/[no] comprenderá las diferencias relacionadas con las siguientes cuestiones:...
III. CLAUSULAS ESPECIALES RELATIVAS A LAS PARTES
A. Subdivisión política u organismo público
Cuando la parte que representa al Estado Contratante no es el propio gobierno sino tan sólo una "subdivisión política" o un "organismo público", se deben llenar dos requisitos especiales de conformidad con el Artículo 25(1) y (3) del Convenio, a saber:
a) La subdivisión política o el organismo público deben estar acreditados por el Estado Contratante ante el Centro, y
b) El consentimiento dado por la subdivisión política o el organismo público:
i) debe ser aprobado por el Estado, o
ii) debe ser un consentimiento en cuya virtud el Estado ha notificado al Centro que dicha aprobación no es necesaria.
Si bien la cláusula que se sugiere a continuación no llena directamente[9] estos requisitos, constituye un recordatorio útil de los pasos que deben seguirse, con preferencia antes de la fecha de entrada en vigor de la cláusula de consentimiento.
Cláusula 5
Nombre de la subdivisión política u organismo público es [una subdivisión política]/[un organismo público] del Estado Receptor, que ha sido [acreditada] [acreditado] ante el Centro por el Gobierno de ese Estado de conformidad con el Artículo 25(1) del Convenio. De conformidad con el Artículo 25(3) del Convenio, el Estado Receptor [aprueba por la presente este acuerdo de consentimiento][10]/[ha aprobado el acuerdo de consentimiento en mención del instrumento en el cual se ha expresado dicha conformidad]/[ha notificado al Centro que [este tipo de acuerdo de consentimiento]/[los acuerdos de consentimiento de nombre de la subdivisión política u organismo público] no [necesita]/[necesitan] aprobación alguna].
B. Estipulación relativa a la nacionalidad del inversionista
Si el inversionista es una persona natural, el Convenio exige que ella sea nacional de un Estado Contratante distinto del Estado Receptor, tanto en la fecha del consentimiento como en la fecha de registro de la solicitud de conciliación o arbitraje, y que en ninguna de las dos fechas mencionadas tenga la nacionalidad del Estado Receptor. Si el inversionista es una persona jurídica, salvo lo estipulado en la Sección III (C) más adelante, simplemente debe tener en la fecha del consentimiento la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado Receptor. Si bien el Convenio no exige que se especifique la nacionalidad en el acuerdo de consentimiento, y la estipulación relativa a la nacionalidad no sirve para subsanar una inhabilitación real (salvo, también, lo estipulado en la Sección III (C)), puede ser útil especificar la nacionalidad del inversionista por medio de una cláusula como la que se consigna a continuación.
Cláusula 6
Las partes estipulan por la presente que el Inversionista es nacional de nombre de otro Estado Contratante.
C. Acuerdo acerca de que una persona jurídica está sujeta al control de otro Estado
Si el inversionista es una persona jurídica que en la fecha del consentimiento tiene la nacionalidad del Estado Receptor, el Artículo 25(2)(b) del Convenio permite aún al Centro arrogarse la competencia si las partes han acordado que, "por estar sometida a control extranjero", debe atribuirse a dicha persona jurídica el carácter de nacional de otro Estado Contratante a los efectos del Convenio. En ese caso, las partes pueden dejar constancia de su acuerdo en cuanto a la nacionalidad del inversionista en una cláusula como la que se consigna a continuación.
Cláusula 7
Por la presente se acuerda que, pese a que el Inversionista es nacional del Estado Receptor, está bajo el control de nacionales de nombre de otro Estado Contratante o de otros Estados Contratantes y será tratado como nacional de [ese Estado]/[esos Estados] a los fines del Convenio.
D. Amparo de los derechos del inversionista después del pago de una indemnización
Varios Estados han establecido, generalmente a través de sus entidades públicas, planes para asegurar a sus nacionales contra las pérdidas que puedan sufrir en relación con las inversiones extranjeras. En la actualidad también existen dos organizaciones intergubernamentales -el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones y la Corporación Inter-Arabe de Garantía de Inversiones- que administran planes similares de seguros de inversiones. Si una de tales organizaciones gubernamentales o intergubernamentales paga una indemnización a un inversionista, el organismo respectivo normalmente se subrogará en los derechos del inversionista. Con todo, el organismo tal vez no pueda hacer valer en su favor el acuerdo que dispone el arreglo de diferencias conforme a lo dispuesto en el Convenio, tal como se pudiera haber convenido originalmente entre el inversionista y el Estado Receptor. Ello es así por cuanto no se facilitan los mecanismos del CIADI para los procedimientos entre organismos gubernamentales o entre gobiernos y organizaciones intergubernamentales. Por lo tanto, puede ser necesario que en toda diferencia el procedimiento sea iniciado por el inversionista. A fin de prever esta situación, se puede utilizar la siguiente cláusula.
Cláusula 8
Por la presente se conviene en que el derecho del Inversionista a someter una diferencia al Centro de conformidad con este acuerdo no se verá afectado por el hecho de que el Inversionista haya recibido de un tercero el pago total o parcial de una indemnización con respecto a una pérdida o daño que sea el objeto de la diferencia [; estipulándose que el Estado Receptor podrá exigir pruebas de que dicho tercero está de acuerdo en que el Inversionista ejerza ese derecho].
IV. METODO PARA CONSTITUIR EL TRIBUNAL
En el Artículo 37(2)(a) del Convenio se estipula que el Tribunal de Arbitraje "se compondrá de un arbitro único o de un número impar de árbitros"; de conformidad con el Artículo 39 del Convenio, la mayoría de los árbitros deben ser nacionales de Estados distintos del Estado Receptor y del Estado de origen del inversionista, a menos que cada uno de los árbitros sea designado por acuerdo entre las partes; y de conformidad con lo estipulado en el Artículo 40(2) del Convenio, los árbitros que no sean nombrados de la Lista de Arbitros del Centro deben reunir las condiciones que se exigen para los que integran dicha lista[11].
Salvo en lo que respecta a los requisitos mencionados, las partes tiene libertad para constituir el Tribunal de la manera que lo deseen. Si no han llegado a un acuerdo al respecto a la fecha del registro de la solicitud de arbitraje, la Regla de Arbitraje 2 determina un procedimiento para convenir en la manera de constituir el Tribunal; sin embargo, si las partes no pueden llegar a un acuerdo, cualquiera de ellas, una vez vencido el período de 60 días dispuesto en la Regla de Arbitraje 2(3), podrá invocar la fórmula automática prevista en el Artículo 37(2)(b) del Convenio[12]. Si las partes pudieran llegar a un acuerdo por anticipado de la manera de constituir el Tribunal, lo mejor sería dejar constancia de esto en el acuerdo de consentimiento mediante una cláusula como la siguiente.
Cláusula 9
Cualquier Tribunal de Arbitraje constituido de conformidad con en este acuerdo estará compuesto por [un árbitro único]/[número impar del total de árbitros, número [designado]/[designados] por cada parte, y un árbitro, que será el Presidente del Tribunal, designado por [acuerdo de las partes]/[cargo del funcionario neutral]/[acuerdo de las partes o, en caso contrario, por cargo del funcionario neutral]].
V. DERECHO APLICABLE
A. Especificación del sistema jurídico
El Artículo 42(1) del Convenio dispone que el Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. Las partes tienen plena libertad para convenir en la aplicación de las normas de derecho que deseen, que pueden consistir en la ley de un Estado, el derecho internacional, una combinación de derecho nacional e internacional o la legislación vigente en determinado momento o con sujeción a algunas modificaciones[13].
Cláusula 10
Cualquier Tribunal de Arbitraje constituido de conformidad con este acuerdo aplicará especificación del sistema jurídico, [vigente en la fecha de la firma de este acuerdo]/[con sujeción a las siguientes modificaciones:...].
B. Facultad de decidir ex aequo et bono
El Artículo 42(3) del Convenio dispone que el Tribunal podrá decidir la diferencia ex aequo et bono si las partes así lo convinieren. Si éstas quisieran dar al Tribunal la facultad de decidir la diferencia de esa manera, podrán utilizar una cláusula como la siguiente:
Cláusula 11
Cualquier Tribunal de Arbitraje constituido de conformidad con este acuerdo tendrá la facultad de decidir la diferencia ex aequo et bono.
VI. CLAUSULAS RELACIONADAS CON OTROS RECURSOS
A. Acuerdo acerca de la no exclusión de otros recursos
En la primera oración del Artículo 26 del Convenio se dispone que "Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje... se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso". Como esta disposición permite a las partes hacer una "estipulación en contrario", pueden hacerla mediante la inclusión de una cláusula como la siguiente:
Cláusula 12
El consentimiento a la jurisdicción del Centro que consta en mención de una cláusula básica pertinente no impedirá a ninguna de las partes de este acuerdo valerse del siguiente recurso posible: identificación de otro tipo de procedimiento. Mientras este otro procedimiento esté pendiente no podrá iniciarse ningún procedimiento de arbitraje conforme al Convenio.
B. Requisito de agotamiento de los recursos locales
Como dice la segunda oración del Artículo 26 de Convenio, cualquier Estado Contratante "podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio". Si un Estado así lo solicita, se podría incluir en el acuerdo de consentimiento una cláusula como la siguiente.
Cláusula 13
Antes de que una de las partes del presente instrumento inicie un procedimiento de arbitraje al amparo del Convenio con relación a una diferencia determinada, dicha parte deberá haber tomado todas las medidas necesarias a fin de agotar los [siguientes] recursos [administrativos] [y] [judiciales] disponibles con arreglo a la legislación del Estado Receptor respecto de esa diferencia [lista de los recursos que deben agotarse], a menos que la otra parte renuncie por escrito a esa condición.
C. Medidas provisionales
El Artículo 47 del Convenio dispone que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar cualesquiera medidas provisionales que deban adoptarse a fin de salvaguardar los respectivos derechos de las partes. Según lo dispuesto en la Regla de Arbitraje 39(5), las partes, si así lo hubieran estipulado en el acuerdo de consentimiento, también podrán solicitar a cualquier tribunal judicial u otra autoridad que dicte medidas provisionales. Si las partes desean prever de esa manera la posibilidad de procurar que un tribunal judicial dicte medidas provisionales, podrán utilizar a tal fin una cláusula como la siguiente.
Cláusula 14
Sin perjuicio de la facultad del Tribunal de Arbitraje de recomendar medidas provisionales, cualquiera de las partes de este instrumento podrá solicitar a un tribunal judicial u otra autoridad que dicte medidas provisionales o precautorias, incluidos embargos, antes de la iniciación del procedimiento de arbitraje o durante el mismo, para salvaguardar sus derechos e intereses.
VII. RENUNCIA A LA INMUNIDAD CON RESPECTO A LA EJECUCION DEL LAUDO
De conformidad con el Artículo 54 del Convenio, todos los Estados Contratantes, sean o no partes en la diferencia, deberán reconocer el carácter obligatorio de los laudos dictados conforme a este Convenio y hacer cumplir las obligaciones pecuniarias impuestas por dicho laudo. Sin embargo, el Artículo 55 aclara que ningún Estado, por ser parte del Convenio, renuncia a la inmunidad en materia de ejecución de un laudo de la que dicho Estado podría gozar con arreglo a su legislación. No obstante, puede efectuarse tal renuncia mediante una estipulación expresa al efecto como, por ejemplo, la siguiente:
Cláusula 15
El Estado Receptor renuncia por la presente a todo derecho de inmunidad por razón de soberanía con respecto a sí y a sus bienes en cuanto a la exigencia de cumplimiento y ejecución de cualquier laudo dictado por un Tribunal de Arbitraje constituido de conformidad con este acuerdo.
VIII. REGLAS PROCESALES
A. Uso de la versión vigente de las Reglas Procesales
El Artículo 44 del Convenio dispone que, en general y "salvo acuerdo contrario de las partes", el procedimiento de arbitraje deberá tramitarse de conformidad con las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes dieron su consentimiento al arbitraje al amparo del Convenio. Sin embargo, si las partes quisieran disponer la aplicación en todo momento de la última versión de las Reglas de Arbitraje, podrían estipular a tal efecto una cláusula como la siguiente.
Cláusula 16
Todo procedimiento de arbitraje que se inicie de conformidad con este acuerdo se sustanciará con sujeción a las Reglas de Arbitraje del Centro que estén en vigencia a la fecha en que se inicie el procedimiento.
B. Sustitución de reglas procesales especiales
En lugar de utilizar las Reglas de Arbitraje del Centro, las partes pueden preferir reemplazar algunas de las disposiciones del CIADI por las suyas propias[14].
Cláusula 17
Todo procedimiento de arbitraje que se inicie de conformidad con este acuerdo se sustanciará con sujeción a las Reglas de Arbitraje del Centro, salvo que las siguientes Reglas serán reemplazadas por las disposiciones que se indican a continuación en cada caso:...
IX. DIVISION DE LAS COSTAS
El Artículo 61(2) del Convenio dispone que, salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal de Arbitraje determinará los gastos en que éstas hubieren incurrido en relación con un procedimiento de arbitraje y decidirá la forma de pago de esos gastos, los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal y los cargos que aplique el Centro, así como quién los sufragará[15]. Si las partes quisieran acordar algo por anticipado al respecto, podrán hacerlo incluyendo una cláusula como la siguiente.
Cláusula 18
En todo procedimiento de arbitraje tramitado de conformidad con este acuerdo, los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal de Arbitraje, así como los cargos aplicables por el uso de los servicios del Centro serán [sufragados por partes iguales por las partes de este instrumento]/[divididos entre las partes como se indica a continuación:...].
X. LUGAR DE TRAMITACION DEL PROCESO
De conformidad con los Artículos 62 y 63 del Convenio, los procesos podrán tramitarse:
a) En la sede del Centro (en la ciudad de Washington, D.C.);
b) En la sede de cualquier institución con la que el Centro haya hecho los arreglos necesarios (en al Artículo 63(a) del Convenio se menciona, como ejemplo, la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya[16]), o
c) Cualquier otro lugar en que hayan convenido las partes (en cuyo caso el Artículo 63(b) del Convenio exige que el lugar también sea aprobado por el Tribunal previa consulta con el Secretario General).
Si las partes desearan referirse a esta cuestión por anticipado, podrán hacerlo incluyendo una cláusula como la siguiente, teniendo en cuenta que la designación del lugar para la tramitación del proceso estará sujeta, si se encuadra dentro de las disposiciones del Artículo 63(b) del Convenio, a la aprobación del Tribunal previa consulta con el Secretario General.
Cláusula 19
Las partes convienen por la presente en que todo procedimiento de arbitraje con arreglo a este acuerdo será tramitado en nombre de la institución o designación del lugar.
XI. CLAUSULAS QUE SE REFIEREN AL REGLAMENTO DEL MECANISMO COMPLEMETARIO
El Reglamento del Mecanismo Complementario fue aprobado por el Consejo Administrativo del CIADI en 1978. Con arreglo a él, el Secretariado del Centro está facultado para administrar los siguientes tipos de procedimientos entre Estados (o subdivisiones políticas u organismos públicos de los Estados) y nacionales de otros Estados que no estén comprendidos en el alcance del Convenio, a saber:
a) Procedimientos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones, en los cuales una de las partes no sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante;
b) Procedimientos de conciliación y arbitraje en los cuales al menos una de las partes sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente de una inversión, y
c) Procedimientos de comprobación de hechos.
A. Conciliación y arbitraje conforme al Mecanismo Complementario
Según lo dispuesto en el Artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario, todo acuerdo en que se estipulen procedimientos de conciliación o arbitraje al amparo del Mecanismo Complementario con respecto a diferencias existentes o futuras debe ser aprobado por el Secretario General del Centro. Las partes pueden solicitar dicha aprobación en cualquier momento antes de la iniciación del procedimiento, pero es conveniente que dichos acuerdos se sometan a aprobación antes de ser celebrados.
En la práctica, lo más común es que se celebren acuerdos en los que se disponga la conciliación o el arbitraje al amparo del Mecanismo Complementario con respecto a diferencias relativas a inversiones que no pueden encuadrarse en el Convenio porque el Estado Receptor o el de origen del inversionista no es un Estado Contratante. Para tales casos, el Artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario requiere que el Secretario General de su aprobación al acuerdo para recurrir a la conciliación o al arbitraje con arreglo al Mecanismo Complementario sólo si las partes también aceptan recurrir a la conciliación o al arbitraje con arreglo al Convenio (en lugar del Mecanismo Complementario) si, en el momento de iniciarse el procedimiento, tanto el Estado Receptor como el de origen del inversionista son Estados Contratantes[17]. Es conveniente acompañar este último tipo de consentimiento con la referencia al Mecanismo Complementario en una sola cláusula, que podría tener la siguiente redacción.
Cláusula 20
El Gobierno de nombre del Estado Receptor (en adelante denominado el "Estado Receptor") y nombre del inversionista (en adelante denominado el "Inversionista"), nacional de nombre del Estado de origen (en adelante denominado el "Estado de origen"), consienten por la presente en someter ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el "Centro") toda diferencia que surja o se relacione con este acuerdo para su arreglo mediante arbitraje de conformidad con:
a) el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante denominado el "Convenio") si el Estado Receptor y el Estado de origen han entrado a ser partes del Convenio en el momento de la iniciación de cualquiera de los procedimientos mencionados, o
b) el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) del Centro si los requisitos jurisdiccionales ratione personae estipulados en el Artículo 25 del Convenio continuaran sin cumplirse en el momento especificado en el apartado (a) precedente.
B. Comprobación de hechos del Mecanismo Complementario
La comprobación de hechos del Mecanismo Complementario es un mecanismo previsto para evitar diferencias, en lugar de arreglarlas. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 16 del Reglamento de Comprobación de Hechos (Mecanismo Complementario), el procedimiento termina con la emisión de un informe que se "limitará a conclusiones sobre hechos". El informe no es de acatamiento obligatorio ni debe siquiera contener recomendaciones. Con todo, la comprobación de hechos puede proporcionar a las partes juicios imparciales acerca de los hechos que, si son aceptados por ellas, pueden evitar que simples diferencias de opinión acerca de hechos concretos se conviertan en controversias legales. Asimismo, a diferencia de lo que ocurre con respecto a la conciliación y el arbitraje con arreglo al Mecanismo Complementario, un Estado y un nacional de cualquier otro Estado (sean o no Estados Contratantes) pueden tener acceso al sistema de comprobación de hechos del Mecanismo Complementario, y el acuerdo de las partes al respecto no está sujeto a la aprobación del Secretario General del Centro. Dicho acuerdo podría tener la siguiente redacción.
Cláusula 21
Las partes convienen por la presente en someter al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante denominado el "Centro") para una investigación de conformidad con el Reglamento de Comprobación de Hechos (Mecanismo Complementario) del Centro [las siguientes cuestiones de hecho: ...]/[cualquier cuestión de hecho relacionada con las siguientes materias:...].
XII. DESIGNACION DEL SECRETARIO GENERAL DEL CIADI COMO AUTORIDAD FACULTADA PARA NOMBRAR ARBITROS AD HOC
De cuando en cuando, las partes en las diferencias existentes o futuras solicitan la asistencia del Secretario General del Centro en relación con el arbitraje ad hoc (es decir, arbitraje no institucional) para que nombre algunos o todos los árbitros en determinadas circunstancias. Esto puede suceder en especial en el marco de acuerdos en los que se disponga el arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)[18], cuyo objeto específico son los procedimientos ad hoc. Si bien con frecuencia el Secretario General ha aceptado actuar como autoridad facultada para nombrar árbitros ad hoc, no está obligado a hacerlo. En consecuencia, se recomienda que las partes que deseen confiar esta labor al Secretario General obtengan su consentimiento por anticipado, preferiblemente antes de la celebración del acuerdo en que se prevea dicha circunstancia.
A continuación se consigna un ejemplo de cláusula relativa a la designación del Secretario General del CIADI como autoridad facultada para nombrar árbitros ad hoc. Se trata de una cláusula en que se dispone el arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Se basa en un modelo de texto publicado junto con ese Reglamento, al que se le agrega la designación del Secretario General.
Cláusula 22
Toda diferencia, controversia o reclamo que surja o se relacione con este contrato, o el incumplimiento, terminación o nulidad del mismo, será resuelto mediante arbitraje conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI que se encuentra actualmente vigente. La autoridad facultada para nombrar árbitros será el Secretario General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. [El número de árbitros será de [uno]/[tres]. El lugar en el que se tramitará el arbitraje será nombre de la ciudad o país. El idioma [los idiomas] que se utilizará [utilizarán] en el procedimiento de arbitraje será el nombre del idioma o los idiomas.]
[1] El Convenio, 575 U.N.T.S. 159, consta en el documento CIADI/2, junto con el Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del mismo. Con arreglo a lo establecido en el Artículo 6(1) del Convenio, el Consejo Administrativo del Centro ha aprobado el Reglamento Administrativo y Financiero, las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación), las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Conciliación (Reglas de Conciliación) y las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje). El Reglamento y las Reglas a que se hace referencia en este folleto son los aprobados con efectividad el 26 de septiembre de 1984 y que constan en la publicación: CIADI - Documentos Básicos, Documento CIADI/15 (enero de 1985).
[2] Véase el Documento CIADI/3, Lista de Estados Contratantes y signatarios del Convenio.
[3] Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio, párrafo 23 (véase nota 1 supra).
[4] El Reglamento del Mecanismo Complementario se publicó en el Documento CIADI/11, junio de 1979.
[5] Por ejemplo, el consentimiento de un Estado en su calidad de parte puede constar en su legislación en materia de inversiones o en un tratado bilateral sobre la materia que él haya celebrado. Véase el Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio, párrafo 24 (nota 1 supra).
[6] Si se agrega una cláusula restricitva como la Cláusula 4, puede ser necesario limitar la palabra "toda".
[7] Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Mundial acerca del Convenio, párrafo 27 (nota 1 precedente).
[8] Véase una descripción sucinta de las distintas clases de transacciones comprendidas en los casos efectivamente sometidos al Centro en la publicación ICSID Cases (Casos del CIADI), Documento ICSID/16/Rev.5 (30 de Noviembre de 1996).
[9] Con excepción de la posibilidad contemplada en el texto de la nota 10 siguiente.
[10] Esta alternativa sólo puede usarse cuando el gobierno también es parte en el acuerdo.
[11] Además de la Lista de Arbitros, el Centro mantiene una Lista de Conciliadores. Cada una de estas Listas está compuesta por los nombres de hasta cuatro personas designadas por cada Estado Contratante y de hasta diez designadas por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI. Los designados, cuyos períodos de mandato renovables son de seis años, figuran en el Documento ICSID/10. Las condiciones que deben reunir se enuncian en el Artículo 14(1) del Convenio en el que se estipula que "Las personas designadas para figurar en las Listas deberán gozar de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas, e inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio. La competencia en el campo del Derecho será circunstancia particularmente relevante para las personas designadas en la Lista de Arbitros".
[12] Según la fórmula del Artículo 37(2)(b) del Convenio, el Tribunal estará compuesto por tres árbitros, designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el Tribunal, de común acuerdo entre las partes. Si el Tribunal no llegare a constituirse al vencimiento del plazo de 90 días dispuesto en el Artículo 38 del Convenio y en la Regla de Arbitraje 4, u otro plazo que las partes puedan convenir, cualquiera de ellas podrá solicitar al Presidente del Consejo Administrativo del CIADI que designe al árbitro o a los árbitros que aún no han sido designados. De conformidad con la Regla de Arbitraje 4, el Presidente debe acceder a dicho pedido dentro de 30 días. Si, por aplicación de la cláusula 9 supra, se pudiera solicitar a un funcionario neutral distinto del Presidente que designe a los árbitros, es conveniente obtener el consentimiento de dicho funcionario neutral por anticipado (véase la Sección XII infra).
[13] Si las partes no llegaren a un acuerdo al respecto, en el Artículo 42(1) del Convenio se especifica que el Tribunal aplicará "la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables".
[14] Al hacerlo, las partes deberán velar por que sus reglas no contravengan ninguna de las disposiciones de cumplimiento obligatorio (es decir, aquellas respecto de las cuales las partes no pueden convenir en una alternativa) del Convenio, del Reglamento Administrativo y Financiero o de las Reglas de Iniciación del Centro.
[15] El Artículo 61 (1) del Convenio dispone que en el caso de los procedimientos de conciliación, las partes sufragarán por partes iguales los honorarios y gastos de los miembros de la Comisión de Conciliación, así como los cargos aplicados por el uso de los servicios del Centro.
[16] Otras instituciones son los Centros Regionales de Arbitraje Comercial de El Cairo y Kuala Lumpur del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano.
[17] Para los casos que no se refieran a una inversión, al Artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario requiere que el Secretario General de su aprobación sólo si se demuestra a su satisfacción que la transacción básica tiene características que la distinguen de una "transacción comercial ordinaria".
[18] U.N. Doc. A/31/17 (1976).
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